Problemstellung
Bei Unternehmensverkäufen in Form eines Share Deals gehört die Überprüfung der lückenlosen Eigentümerkette zum Standard-Repertoire der Legal Due Diligence. Dies mit gutem Grund. Wie die Erfahrung zeigt, ist die Eigentümerkette wegen der strengen gesetzlichen Vorschriften gerade bei älteren Gesellschaften oftmals lückenhaft, was die ordnungsgemässe Übertragung der Anteile erschwert.
Obgleich das Risiko der Geltendmachung von Rechtsansprüchen angeblich früherer Aktieneigentümer in aller Regel gering ist, ist eine lückenhafte Eigentümerkette für den Aktienverkäufer nachteilig und kann ihn im Rahmen der Kaufpreisverhandlungen in die Defensive drängen.
Rechtliche Rahmenbedingungen
Entgegen verbreiteter Annahme ist das Aktienbuch für den Nachweis des zivilrechtlichen Aktieneigentums irrelevant. Das Aktienbuch hat lediglich Legitimations- und Ordnungsfunktion, aber keine konstitutive Wirkung für den Eigentumserwerb an Aktien (Art. 686 ff. OR).
Namenaktien sind von Gesetzes wegen sog. Orderpapiere, d.h. sie werden mittels eines Indossaments übertragen (Art. 684 Abs. 1 OR). Gesetzlich ist die Gesellschaft allerdings nicht dazu verpflichtet, Aktientitel auszufertigen. Hat sie keine Titel ausgegeben, liegen sogenannte Wertrechte vor, welche mittels schriftlicher Zession im Sinne von Art. 164 ff. OR übertragen werden.
Die Gesellschaftsstatuten können festlegen, dass eine Aktienübertragung der Zustimmung der Gesellschaft bedarf (sog. Vinkulierung). Sofern die Statuten nicht die Generalversammlung als für den Vinkulierungsbeschluss zuständig erklären, entscheidet der Verwaltungsrat über die Genehmigung der Aktienübertragung (Art. 698 i.V. m. 716 OR).
Fehlt es an einem Indossament oder einer Zession sowie im Falle der Vinkulierung am Zustimmungsbeschluss durch das zuständige Organ der Gesellschaft, gilt die Eigentumsübergang als nicht erfolgt. Der Zustimmungsbeschluss durch das zuständige Gesellschaftsorgan kann allerdings jederzeit rückwirkend auf den Tag der Übergabe eines Aktientitels genehmigt werden. Ernster ist die Lage beim Fehlen von Indossamenten oder schriftlicher Zessionserklärungen. Dies insbesondere dann, wenn die früheren Eigentümer unbekannten Aufenthalts bzw. verstorben sind oder wenn juristische Personen als ehemalige Aktieneigentümer liquidiert wurden.
Handlungsempfehlungen
Zum Nachweis der lückenlosen Eigentümerkette ist die Gründungsurkunde der Gesellschaft zu beschaffen, welche die Aktienzeichner und damit die Ersteigentümer benennt. Sodann ist jede Aktienübertragung anhand der Indossamente auf den Aktientiteln oder bei deren Fehlen der Zessionserklärungen sowie allfälliger Beschlussprotokolle des zuständigen Gesellschaftsorgans auf deren Rechtskonformität zu prüfen.
Werden Lücken festgestellt, bestehen folgende Handlungsoptionen:
Ist ein Titel verlorengegangen und nicht wieder auffindbar, kann ein Kraftloserklärungsverfahren im Sinne von Art. 977 OR i.V.m. Art. 981 f. OR angestrengt werden. Die ursprünglichen Titel werden richterlich als ungültig erklärt, und es können auf den aktuell wirtschaftlich Berechtigten neue Titel ausgestellt werden.
Bei fehlenden Indossamenten oder Zessionserklärungen bietet sich ein sogenannter «Title Clean-up» an: Vor dem Bruch der «Title-Chain» bestehende Aktieneigentümer können Indossamente oder Zessionserklärungen nachholen, ggf. auch in der Form einer Sprungzession. Eine solche liegt vor, wenn ein Gründeraktionär oder ein rechtlich einwandfreier Nachfolger spätere, mangelhafte Aktienübertragungen sozusagen überspringt und dadurch «heilt», dass er die Aktienrechte direkt an den aktuellen Sollaktionär zediert.
Ist dieses Szenario nicht möglich, weil z.B. frühere Aktionäre nicht mehr verfügbar oder wegen Unstimmigkeiten nicht unterstützungsbereit sind, ist guter Rat teuer. Eine Heilung des Rechtsmangels im Sinne einer sachenrechtlichen Ersitzung ist an Aktientiteln nicht möglich. Auch eine normale Fusion hilft nicht weiter. Wer vor der Fusion nicht Aktionär war, kann keine Mitgliedschaftsrechte an der übernehmenden Gesellschaft erlangen.
Hat der Käufer mindestens 90% der Stimmrechte an der Zielgesellschaft formalrechtlich einwandfrei erworben, kann er einen sogenannten Squeeze-out-Merger durchführen, bei dem die Zielgesellschaft entweder auf ihn selbst oder auf ein mit ihm verbundenes Unternehmen verschmolzen wird. Die Minderheitsaktionäre werden dabei durch eine Barabfindung abgefunden und deren Aktien eingezogen.
In Betracht fällt sodann ein «Reverse Merger», d.h. eine Tochter-Mutter-Fusion. Übernimmt eine Tochtergesellschaft ihre Muttergesellschaft, kann sie die gewissermassen «kontaminierten Problemaktien» derselben einziehen und die gültigen eigenen Aktien an die wirtschaftlich berechtigten Aktionäre der Muttergesellschaft auskehren. Dieser, vom Autor bereits umgesetzte Lösungsansatz birgt zwar das Problem, dass beim Reverse Merger ein Generalversammlungsbeschluss der übertragenden Muttergesellschaft erforderlich ist. Streng dogmatisch betrachtet können formalrechtliche Nicht-Aktionäre keinen gültigen Generalversammlungsbeschluss fällen. In der Rechtslehre wird bei solchen Beschlüssen Nichtigkeit statt der fristgebundenen Anfechtbarkeit postuliert.
In wirtschaftstheoretischer Sicht kann allerdings argumentiert werden, dass der Vorteil einer wirtschaftlich betrachtet einwandfreien Eigentumsallokation den Nachteil einer dogmatisch strengen Nichtigkeitsfolge übertrifft. Zur Überbrückung der Diskrepanz zwischen dogmatischer Korrektheit und rechtsökonomischer Effizienz bietet sich insbesondere die Rechtsfigur der «wirtschaftlichen Betrachtungsweise» an. Dies mit der Folge, dass der Generalversammlungsbeschluss nur anfechtbar statt nichtig ist.
Fazit
Wird eine Gesellschaft im Rahmen des Share Deals verkauft, sind Diskussionen rund um die Title Chain so sicher wie das Amen in der Kirche. Umso mehr lohnt es sich, die Eigentümerkette frühzeitig zu überprüfen und falls lückenhaft zu schliessen. Je länger man zuwartet, desto mehr verschliessen sich die Optionen einer Reparatur der Mängel. Wir unterstützen Sie gerne bei der Überprüfung der Ihrer Title Chain sowie in anderen gesellschaftsrechtlichen Belangen.